高階國際業務心法 - MOU / LOI

國際合作契約的類型相當多，主要差別在於契約中的實質內容，通常在正式簽訂合約前，會先簽訂合作備忘錄MOU(Memorandum of Understanding)、意向書LOI(Letter of Intent)和保密協定NDA(Non-Disclosure Agreement)這3種契約的形式. NDA/MOU/LOI可以是B2B,B2C或C2C,端看當時實際狀況和雙方需要的強度.

本章針對MOU/LOI深入探討讓即將跨入國際業務的你提早準備讓自己不但有以備之更能被視為專業.如果你能比別人提早做各種必要且專業的準備,那麼高階國際業務的職位也將虛位以待.

MOU，名為「備忘錄」（Memorandum of Understanding），LOI, 名為「意向書」（Memorandum of Understanding）廣泛用於各類協議上。

簽訂MOU與LOI應注意之要點：
 - MOU與LOI由於都是當事人意思表示的合致，故均可能成為有拘束力的契約
 - 契約法的基本原則與規定亦可能適用於MOU或LOI。

- MOU須雙方簽訂,LOI可由單方意向,並由一方簽訂即可
 - 若不欲為此等形式的契約拘束，宜在MOU或LOI中明定其約定對雙方當事人並無拘束力（not binding），若未特別聲明，可能會被認為具有拘束力而引發爭議。
 - 由於在正式契約簽訂時，都會以entire agreement的約定，利用Parol evidence rule的方式，將MOU或LOI的約定予以排除，因此在簽訂正式契約前，應確定MOU或LOI的內容已經真實且完整的反應在最終契約之中，若有不符應立即提出異議，以免日後橫生支節。

上述中文,尤其目前坊間最熱鬧的兩岸金融MOU可能讓你霧煞煞,下列英文描述清楚多了,當然你要成為國際業務,英文實乃必備.

A memorandum of understanding (MOU) is a document describing a bilateral or multilateral agreement between parties. It expresses a convergence of will between the parties, indicating an intended common line of action. It is often used in cases where parties either do not imply a legal commitment or in situations where the parties cannot create a legally enforceable agreement. It is a more formal alternative to a gentlemen's agreement.
In some serious cases, depending on the exact wording, MOUs can have the binding power of a contract; as a matter of law, contracts do not need to be labeled as such to be legally binding. Whether or not a document constitutes a binding contract depends only on the presence or absence of well-defined legal elements in the text proper of the document (the so-called "four corners"). For example, a binding contract typically must contain mutual consideration—a legally enforceable obligations of the parties, and its formation must take place free of the so-called real defenses to contract formation (fraud, duress, lack of age or mental capacity, etc.).

根據筆者多年國際業務上的實務經驗,簽訂MOU的必要性和時機分類如下:

1.   策略聯盟

-     雙方有共同標的並願意就市場或技術面合作,但不會有交易關係

-     此種MOU戰略目的大於實質意義

2.   Merger or Joint venture

-     正式聲明雙方在協商中

-     表示雙方都有意願但不願遭第三方惡意破壞

3.   試探性商務合作

-     雙方有共同標的並願意就市場或技術面合作,希望未來有交易關係

-     如果雙方簽訂人皆非公司高層,那只是簽爽的

-     如果雙方簽訂人皆是公司高層,那大有先試婚再結婚的味道

4.   產品技術提供者有機會成本考量

-     此種情況通常是產品還在開發或還沒開發,產品技術接收者希望對方先行開發

-     產品開發方有機會成本考量,要求對方有實際承諾,才願投人力

-     這時如果採購方是大公司並願意簽訂MOU,納機會成本風險相對較小

-     如果開發方能夠計算合理NRE(Non-recruiting Engineer Expense),並納入MOU,那就至少可立於不敗之地

5.    合作雙方簽訂正式合同有時間壓力

-     對大公司來說,要簽訂正是買賣合同,商務條件比較容易互相妥協和交換,但是法務條件通常不好搞,尤其牽涉到公司既定原則

-     可是採購方產品就要上市了,但合同的討論還停留牛步化,這時可以簽訂MOU已載明賣方需負的義務,產品可以先上市,合約繼續談

高階國際業務心法 - NDA

國際合作契約的類型相當多，主要差別在於契約中的實質內容，通常在正式簽訂合約前，會先簽訂合作備忘錄MOU(Memorandum of Understanding)、意向書LOI(Letter of Intent)和保密協定NDA(Non-Disclosure Agreement)這3種契約的形式. NDA/MOU/LOI可以是B2B,B2C或C2C,端看當時實際狀況和雙方需要的強度.

本章針對NDA深入探討讓即將跨入國際業務的你提早準備讓自己不但有以備之更能被視為專業.如果你能比別人提早做各種必要且專業的準備,那麼高階國際業務的職位也將虛位以待.

此外，NDA為一個獨立存在的契約，因此有獨立的法律效力，且NDA內容型態，有單方負保密義務與互負保密義務等多種的類型，也有僅針對書面和包括談話內容都涵蓋在內的保密對象.NDA可以是雙向也可以單向,這就看兩方的對等關係,志天記得18年前訪問微軟西雅圖總部,在開會前簽了兩份單向NDA,因為位階完全不對等.當然如果你有獨特且別人近期內開發不出來的技術,雖然你公司很小,你也可以要求有強烈需求的大公司簽你的單向NDA,爽吧.

資訊數位化後，以電腦與網路為媒介，更容易被複製與傳輸。許多機密資訊一旦揭露給他人，可能很快就變成公開資訊，使得機密資訊的保護變得格外重要。企業主除了須對顧客承諾保障其個人資料不外洩以及確保員工不洩漏公司機密之外，亦有必要對B2B的交易對象保護其機密資訊,如果產品強勢,當然也可以要求客戶承諾保障公司資料不外洩.舉一例子,你是原廠,希望recruit好的代理商分銷你的產品,當然你必須給對方足夠的技術資訊和訓練,那就可以要求對方簽NDA,才能進行下一步的代理動作.

「Please sign and return the attached NDA before our further negotiation for the potential business opportunity.」 國內廠商與國外廠商洽談合作前，常先收到國外廠商類似上述內容的email，而郵件所附的NDA（Non-Disclosure Agreement，即保密協定）條款則大同小異，主要在要求接受資訊的一方負擔保密義務。

國內廠商（特別是較具規模的高科技公司）有樣學樣地也把NDA當成交易程序的第一步，「先簽NDA，否則免談」.

任何一份合約的簽訂，都可說是雙方當事人合作的開始，從陌生人變成朋友，甚至成為長期的合作夥伴.合約簽訂本身花不了多少時間，畢竟簽名畫押並不是什麼了不起的學問.但是合約簽訂後，須履行契約且可能發展長期的合作關係.總之合約就是合約,更何況NDA是有法律效用的.

而合約正式簽訂之前，則須經過雙方長時間的磋商、磨合、了解彼此的供需、簽訂備忘錄(MOU, Memorandum of Understanding)或意向書(LOI, Letter of Intent)為合作方向定調、研議更具體的合約條件(term sheet)、最終則咬文嚼字敲定合約條款.

為了評估合作的可行性，雙方常須先交換一些資訊作為參考與評估，但是揭露資訊的一方也會怕接受資訊的一方，拿了就跑，濫用甚至洩漏其機密資訊.因此事先簽署NDA心態上雖然有點「先小人」，確有其必要性.甚至在簽約後，由於雙方已確定合作事宜，彼此交換的資訊更多更重要，特別需要在合約中強化機密資訊的保護，乃訂有Confidentiality條款，其本質上也是一種NDA.

實務上NDA的簽署幾乎已成慣例：品牌業者要求代工廠商簽署NDA以防止洩密與惡意競爭，例如提早曝光新產品的功能（如新版iPad）、或出現山寨版與品牌業者競爭、甚至因代工廠同時替幾家品牌業者代工產品，而將某客戶的機密資訊洩漏給其他委託代工之競爭廠商.

此外，在企業併購磋商時，標的公司亦會要求有意競標的公司先簽署NDA，才容許渠等接觸閱覽標的公司之財務、營業、技術等機密文件，以作為是否投標與出價的參考.而影視名人為保護其隱私，也有要求保全、傭人及工作人員簽署NDA，以杜絕狗仔爆料文化.

一般國外業者的現行實務而言，NDA都是在開始接觸時就必須簽署，若不簽署就無法繼續下去。但是若未弄清楚就簽，則可能會綁住自己，因此，應仔細研究其規定的內容，對於哪些屬於提供方所稱的營業秘密（confidential information, trade secret）或專屬資訊（proprietary information）應確實釐清，因為越多專屬資訊就越多責任，例如保密責任與返還資料的責任。

對於接受方已經知悉、擁有、自行研發或可能從合法管道得知的資訊，應排除在NDA規範範圍之外，對於雙方口頭揭露的資訊應否納入應注意。可考慮規定提供方對其所提供的資訊應標明為機密或其他類似字樣者，方屬NDA的規範標的，但是會被接受的機會較小。同時應注意若終止或解除時，應返還或摧毀的標的範圍，是否太廣。若及於一切有形的媒介，則可能連筆記或公司內部記錄可能都會被納入，反而造成困擾。

應注意NDA的有效期間與surviving clause，由於科技進展快速，因此保密期間應有一定的期限，若無任何限制，則可能構成永久保密的義務，十分危險。

若有可能，在簽署NDA之前，應找懂的律師看過，若不懂法律英文，切勿自行解釋。

品牌廠商大部分都委外代工,為避免技術被洩漏,建議加上定額違約金,且屬於逞罰性違約金. 此外仲裁地最好設定為代工廠所在國家,如此法院才能以最快速找到該公司執行假扣押之類行動.

最後,如果你期待自己往高階國際業務發展,請你從現在開始必須為你自己或是公司的利益嚴謹以對,也就是任何要簽名的文件都須詳看後簽.